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V JORNADAS INTERPROVINCIALES DE RESPONSABILIDAD CIVIL DEL MÉDICO. Responsabilidad Civil del “Cirujano Plástico”.

Cuando hablamos de “responsabilidad civil”, como bien decía mi querido amigo Felix A.Trigo Represas en las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, hablamos del “deber de indemnizar”, de “reparar el daño”.

O como lo expresa Philippe Le Ternau en su obra “La responsabilidad Civil”, traducida por el jurista Colombiano Javier Tramayo Jaramillo:

“…La responsabilidad civil es la obligación de responder ante la justicia por un daño, y de reparar su consecuencias indemnizando a la víctima. Su objetivo principal es la reparación, que consiste en restablecer el equilibrio que había sido roto. “.. Así de simple.

Antes de ingresar de lleno al tema que nos convoca, teniendo en consideración la presencia y participación de profesionales médicos, abogados jóvenes, y alumnos, haremos una breve reseña de los elementos tipificantes que deben reunirse para viabilizar la procedencia de toda acción indemnizatoria, como paso previo al análisis de la responsabilidad civil del médico en general, y luego en especial del cirujano plástico y su obrar en equipo..-

Para la procedencia de toda acción indemnizatoria deben reunirse los siguientes elementos:

1.- Daño.-

El daño, como dice Bueres, “…En cuanto se refiere al daño, a causa del trastrocamiento en el fundamento de la responsabilidad civil, dicho presupuesto ha pasado a ser el centro de gravedad del sistema resarcitorio – desplazando a la culpa,-.

“Sin dudas el daño es el aspecto más relevante de la relación jurídica que se origina en el evento dañoso, y por ello la cuestión de la reparación domina el panorama de la responsabilidad civil “. (Bustamante Alsina, “el perfil de la responsabilidad civil al finalizar el sigo XX. Homenaje a Atilio Alterini, Alberto Bueres, Aida Kemelmajer de Carlucci.-)

Por tal motivo, conforme lo ha sostenido Ricardo Lorenzetti, “…el daño puede ser objetivamente caracterizado como todo menoscabo producido en el patrimonio del deudor (daño patrimonial) , así como toda lesión inferida a los sentimientos de la víctima (daño moral) (Ricardo Lorenzetti, Resp Civil de los médicos. Pag 282 y 283.-)

2.- Antijuricidad.

La antijuricidad presupone una conducta humana, positiva o negativa, obrada en contradicción de un determinado orden jurídico. Lo antijurídico es la conducta, no el daño. Es el denominado alterum non laedere-

Esa conducta puede manifestarse a través de un hecho positivo, arts 1137, 1197, 1066 del cc.; o por un hecho negativo, también art 1074 del C.C..-

En definitiva la antijuricidad estará dada por la violación del derecho sustantivo, cod. civil y penal, y leyes especiales.

3.- Nexo causal.-

La responsabilidad civil se integra con el “nexo causal” que es la relación entre el obrar negligente, o antijurídico del autor, y el daño inferido al damnificado.

4.- Factor de atribución de responsabilidad.

En el segundo congreso internacional de daños, se señalo que “la responsabilidad profesional puede ser subjetiva, atribuible a título de culpa o dolo; u objetiva atribuible a título de riesgo o garantía.

Como bien ha dicho Lorenzetti “ en la actividad profesional se mantiene como regla general la imputación subjetiva en virtud de que se juzga una conducta, sin perjuicio de que, con relación a la empresa médica, la imputación es cada vez mas inclinada al sistema objetivo…” (Resp. Civil de los Médicos, pag 74, T II.-)

a) Responsabilidad Civil del Médico.-

Comencemos nuestra exposición por analizar el funcionamiento y los pilares jurídicos sobre los cuales se asienta la responsabilidad civil del médico, los cuales no son ajenos o distintos a la responsabilidad común de otras profesiones.

No obstante ello han existido distintas posiciones, a saber:

En una primera etapa, originada en Francia, se entendía que para viabilizar la procedencia del reclamo indemnizatorio contra un profesional médico, debíamos estar en presencia de una culpa “grave” de un “error grosero”.

El caso: a mediados del siglo pasado en Francia se suscitó un caso cuando dos médicos Helie y Noroy produjeron daños debido a su obrar médico.

“El caso se trato de una mujer en trabajo de parto, de tipo distócico, con presentación de hombro. Cuando el Dr. Helie concurrió se encontró con una procidencia del hombro derecho fuera de la vuelta. Sin consultar a otro colega, ni intentar maniobra correctiva, lo amputó. Idéntica actitud adoptó frente a la procidencia del otro miembro. El recién nacido sobrevivió y el padre inició el reclamo ante el tribunal de Domfront…”.

La conclusión del tribunal fue “la existencia de impericia, negligencia grave, falta grosera u olvido de las reglas elementales…”

En nuestro país originariamente se seguía ese criterio, el de la “culpa grave”.

“…En lo que hace al diagnóstico y tratamiento, la responsabilidad del médico sólo puede declararse en supuestos de faltas graves, de evidentes groseras infracciones al arte de curar…”

( CN.Civ Sala B, en autos Olaskuagas de Argameasilla.)

En una segunda etapa se redujo esa interpretación declarándose la innecesariedad de las faltas graves

“…Para juzgar la responsabilidad del médico no cabe aplicar un criterio riguroso, subordinado sólo a errores groseros, y evidentes de diagnóstico y tratamiento, de falta de un mínimo de prudencia en la atención, o de negligencia grave, e ignorancia inexcusable o falta grosera , pues implicaría apartarse de pautas genéricas para someterla a patrones específicos que las contarían sin nada que lo justifique…”

(Cam Apel. Civ y Com La plata 30/10/89 V. y V. c. Sanatorio A. ED 139-199, y otros.)

En una tercer etapa, se fijo una línea jurisprudencial en la que fueron sancionadas aún las faltas mínimas ,”…

“…Cuando está en juego la vida de un hombre, la menor imprudencia, el menor descuido o negligencia leve, adquieren dimensión especial que les confiere singular gravedad”.

(Cam Nac. E , autos Roque de Subiza.).-

“Exigiendo una diligencia máxima en el actuar médico”.

(C. N. Civ. Sala A, 26/4/07, Pulice de Osso, Erminia C. Instituto de Servicios Sociales para jubilados y pensionados Lexis N 70039553.-)

Finalmente, según Urritia Amilcar, -Resp. Por mala praxis quirúrgica, pag. 78 ed Hammurabi-, se impuso un criterio ecléctico

“…La atención médica que tiende naturalmente a proteger la salud, y por ende la vida misma de una persona, obliga a los máximos cuidados a poner la necesaria aptitud en el ejercicio de esa delicada actividad profesional, a tal punto que cualquier imprudencia o descuido adquiere, sin duda, singular gravedad. Mas al juzgarse un supuesto de mala praxis médica, no debe olvidarse que cuando se pone en tela de juicio la idoneidad de un profesional médico …debe extremarse el cuidado para lograr un equilibrio justo entre los valores en juego, como único medio de satisfacer la función específica que le es propia…”

(C. N. Civ. Sala F, 6/3795 B. de IA c. ISSS ED 165-675.-)

Por último se ha dicho que:

“…Si bien no existe una regla absoluta o línea categórica de demarcación que permita deslindar dónde comienza, y dónde finaliza la responsabilidad de los médicos, cada caso debe ser resuelto con alto criterio de equidad, de modo de no consagrar la impunidad -con el consiguiente peligro para el paciente; ni tornar imposible el ejercicio de la medicina por hacerlo con excesiva severidad…”

(CNCIv Sala L 20//01. C. C.; C. obra social E W y otros,. JA 2003 -I- Síntesis nros. 163-164) .-

Hasta aquí una breve síntesis de las etapas jurisprudenciales por la que atravesó la evolución de la responsabilidad civil del médico en nuestro país, no obstante ello, podemos decir que, en nuestro pensar, la responsabilidad que asume el profesional médico, no se distingue, ni es diferente a las que emergen de las demás responsabilidades profesionales; pero sí entendemos que al profesional médico habrá de exigírsele el máximo de cautela, prudencia, diligencia, pericia, atención, etc. en su obrar. De allí que la negligencia más ínfima habrá de comprometer seriamente su responsabilidad, precisamente, porque lo que está en juego es la vida humana. Compartimos con el querido amigo Dr. Amilcar Urrutia-, en que :

“…la valoración de la culpa debe ser resuelta con un criterio de equidad, de modo de no consagrar la impunidad, ni tornar imposible el ejercicio profesional del médico” ; pero como siempre decimos, debe primar la “razonabilidad” del magistrado al resolver, extremando el análisis fáctico, con la posición defensiva asumida por cada una de las partes, ya que , sin lugar a dudas el paciente corre en desventaja probatoria, por lógica. Sin lugar a dudas el paciente es la parte débil de la relación contractual generada con el profesional médico e institución sanatorial.

Es el profesional médico el que confecciona, unilateralmente y sin participación del paciente, la historia clínica, circunstancia de relevante importancia a la hora de merituar la conducta debida.

Quienes ejercemos el derecho desde el campo de batalla del ejercicio profesional, sabemos, somos concientes, como algunos profesionales médicos luego de advertido su yerro profesional (negligencia, impericia o imprudencia), en algunas oportunidades proceden, por ejemplo, a reformar, o “dibujar” las historias clínicas, de forma tal que, ante eventuales reclamos indemnizatorios , estén en mejores condiciones de contestar la demanda y colocarse en una posición defensiva más ventajosa, o que incluso justifique su obrar.

Por otra parte, no podemos soslayar que quienes indicarán al magistrado si se cometió algún error, o ha existido un apartamiento de la “lex artis” en lo que a la cuestión específica se refiera, son los mismos pares; de donde, no es difícil suponer que algún tipo de colaboración, dentro de los márgenes posibles, habrán de prestar al colega en desgracia.

Negar esta situación evidenciaría una necedad injustificable, ya que a diario vemos en la práctica tribunalicia, como estas situaciones acontecen, y es por este motivo, principalmente, que el derecho debe encontrar los canales correspondientes para posibilitar al Juez una solución justa, ante el desequilibrio probatorio y fáctico en que se encuentra el paciente.

Ni condenar a mansalva, ni exculpar irrazonablemente.

La responsabilidad profesional del médico, decíamos, no es distinta a la responsabilidad común u ordinaria. Es un capitulo más del ancho espectro de la responsabilidad civil, consistente en el deber de reparar los daños ocasionados a otros por la actividad médica contraria a derecho…” (II Congreso Internacional de Daños, Bs As 1991.-comisión 2).-

De ello se desprende que, en general, la responsabilidad civil del médico es de origen contractual.-

El marco normativo en el cual se desenvuelve esta cuestión lo dan los arts 512 , 902, y 909 del C.C.

En concreto, ha dicho Costa, que :

”. En cuanto a la culpa médica, ésta no se aparta del común en la especie; de tal forma que para merituarla, el juez recurrirá al art 512 del C.C. , apreciando en concreto la naturaleza de la obligación, y las circunstancias de las personas, tiempo y lugar . Para apreciarla, servirá de auxilio la norma del art 902 del cc para mesurar la extensión del deber de previsión del médico; así como la del art 909 del c.c. para valorar las aptitudes profesionales del facultativo , sí estás fueron tenidas en miras al contratar, y si tales cualidades pudieron erigirse en motivos determinantes de la voluntad…”

( Costa. El incumplimiento de la obligación asistencial como “causa” de responsabilidad médica. ED 154-927.-)

En general, la jurisprudencia es pacífica en sostener que :

”La culpa médica ha de examinarse en un todo de acuerdo a las prescripciones de los arts 512, 902, y 909 del c.c. estos últimos en razón de la condición especial de los agentes…”

(Cam Apel. Civ y Com. San Francisco 15/3/07, N.C.R. y otra c. Rodriguez Alicia) Lexis N 1/52885.-

Art 512 C.C. “ La culpa del deudor en el cumplimiento de la obligación consiste en la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar…”.

“…La llamada culpa profesional es la impericia, negligencia, o imprudencia en el ejercicio de la profesión pero que se regula por los mismos principios generales de la cu lpa: es por ello que no cabe distinguir la culpa médica como distinta de la culpa del derecho común..”

CNCiv. Sala I, 25/10/90, LL 1991-d114.-

“..La culpa puede consistir en negligencia, que desde el punto de vista médico consiste en una actitud negativa de abandono-desinterés por parte del profesional, que no pone el empeño necesario, el celo requerido, la diligencia exigible, la preocupación correspondiente, el control debido, la verificación pertinente , el cuidado solícito y hasta la imaginación suficiente que la atención del paciente demanda.

…La imprudencia es una cualidad conductual positiva, pues el accionar del médico será imprudente cuando se exceda en la acción que corresponde a la prestación requerida.

…La impericia es otra actitud más que negativa, que puede denominarse carencia de capacidad, pues la falencia estriba por parte de un medico en una falta de suficiente aptitud , una insuficiente técnica , una falta de destreza , un conocimiento deficiente, una malas praxis al decir de la escuela inglesa, un Kunsfheler de la escuela alemana o cualquier otro tipo de inhabilidad que la prestación a realizar la transforme en ineficiente o insuficiente, y por tanto carecen de la eficacia requerida. “

( 1 Jornadas interprovinciales de responsabilidad civil del médico .Abril 2004.-)

ART 902 c.c.

“…Cunado mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas , mayor será el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos…”

Somos concientes que a una parte importante de la doctrina nacional no le gusta que centremos el tema en la culpa o falta de ella, cuando nos referimos a la responsabilidad civil en este campo, y, es cierto, en buena medida la jurisprudencia va inclinando su rumbo, y poniendo el acento en la “reparación integral del daño” .

Ha dicho la SCBA despejando dudas, “…Cuando el profesional médico incurre en la omisión de las diligencias correspondientes a la naturaleza de su prestación asistencial, ya sea por impericia, imprudencia, o negligencia falta a su obligación y se coloca en posición de deudor culpable . Art 512 C.C.”.

(SCBA 9/4/96, Linares de Barrios c. Bampied Jorge JA 1998-III- sint. 143.-)

“…La culpa consiste en un error de conducta en aquello que no habría cometido una persona prudente y cuidadosa, preocupada por tener en cuenta las eventualidades desgraciadas que pueden derivarse para otro, de acuerdo a nuestra ley positiva. ..”

(ED 203-223.-Sala H

Impericia:

JMI: “La impericia consiste en la incapacidad técnica para el ejercicio de una función determinada, profesión o arte…”

Imprudencia:

JMI “La imprudencia es conducta positiva, consistente en una acción de la cual había que abstenerse o en una acción que se ha realizado de manera inadecuada, precipitada o prematura…”

Negligencia:

JMI “ La negligencia consiste en la conducta omisiva, contraria a las normas que imponen determinado comportamiento solícito, atento sagaz. Obra con negligencia quien no toma, en un evento cualquiera, las debidas precauciones..!”. La negligencia es sinónimo de descuido y omisión.”-

¿Qué es la culpa para Philippe Le Terenau?. “…La culpa es un comportamiento ilícito que contraviene a una obligación a un deber impuesto por la ley o por la costumbre…”

Vamos ingresando así, luego de una brevísima reseña del funcionamiento y evolución jurisprudencial en el campo de la responsabilidad civil del médico, al tema referente a la obligación asumida por el galeno.

No podemos pasar por alto, ya que en todo fallo relativo a una cuestión en que se debata la responsabilidad profesional del médico, se habla , indefectiblemente que estos profesionales asumen una responsabilidad de “medios” o “actividad” como prefiere llamarla Alberto Bueres.

Ocurre que la doctrina, siguiendo el pensamiento de Rene Demogue, generador de esta teoría en las que existirían en su criterio dos tipos de obligaciones, una, de “medios”, generadora de responsabilidad con una base subjetiva, en la cual el deudor responde a título de culpa o dolo; y en las cuales deberá probarse la culpa, negligencia, imprudencia o impericia; y otras obligaciones, llamadas de “resultado”, responsabilidad con una base objetiva, donde al acreedor solo le bastaría probar el incumplimiento del resultado o “fin” prometido.

En este último tipo de obligaciones, de “resultado”, al paciente, en el caso concreto de la responsabilidad médica, solo le bastaría probar el incumplimiento de resultado prometido o acordado, de donde la culpa o falta de ella quedarían fuera de juego.

Es decir en las obligaciones de “medios” se engendra una responsabilidad “subjetiva”, debiendo probarse la actitud negligente, imperita, imprudente, etc. para viabilizar la acción indemnizatoria.

En las obligaciones de resultado, se engendra responsabilidad objetiva, y como tal, la culpa o falta de ella carecen de sentido.

Hasta aquí la doctrina mayoritaria, diríamos acepta pacíficamente el distingo clasificatorio, aunque con sus distintos matices como veremos.

No existen dudas, ni cuestionamientos serios, en el sentido que “en general” el profesional médico asume una obligación ante su paciente, de “medios”, de “actividad”, de “prudencia”, de “diligencia”, donde solamente compromete el apego a las normas impuestas por la “lex artis”.

Por otra parte, como una parte importante de la doctrina, entiende que el profesional médico siempre asume obligaciones de “medios” o “actividad”. Así lo entienden LLambias, Vazquez Ferreyra, Cornet, Urrutia y Urrutia etc.

En el avanzar de nuestra exposición se va observando con nitidez la importancia de aceptar o no la aplicación del distingo clasificatorio expuesto por Demogue, al campo de la ciencia médica.

De aceptarse la doctrina expuesta por Rene Demogue, surge inexorablemente el cuestionamiento de si existe o no en la ciencia médica alguna especialidad que engendre obligaciones de “resultado”.

Es decir si existe alguna de ellas en las cuales el profesional médico “compromete” o “acuerda”, un resultado determinado, y el puede serle exigido por su paciente.

Llegamos así al campo en el que, quienes nos involucramos en el estudio de estos temas, nos dividimos, ya en posiciones que a esta altura son muy difíciles de acercar.

El de la cirugía “estética embellecedora”, es uno de ellos.

Una parte de la doctrina, y jurisprudencia, entiende que el profesional, cirujano plástico asume siempre obligaciones de “medios”, donde no puede, -según esta posición-, comprometer un resultado determinado, argumentando que por ley están impedidos de “prometer la curación del paciente”, ya que por aplicación del art 20 de la ley 17132, le estaría vedada la posibilidad de hacerlo; y además porque en toda intervención quirúrgica siempre está presente el “alea” que rodeada a toda práctica médica.

Otro sector de la doctrina y jurisprudencia, al cual hemos adherido en algunas publicaciones, entiende que el cirujano plástico asume obligaciones de “resultados”, aunque con los diferentes matices que veremos a posteriori.

Ingresamos así, de lleno al análisis del tema para el que fuimos convocados.-

En principio diremos que existen dos tipos diferenciados de cirugía estética, una “cosmética” o “embellecedora”, con fines tendientes a mejorar el aspecto físico exclusivamente; y otra “plástica” o “reparadora” que tiende a restablecer , readaptar, restaurar, tejidos o partes dañadas. Comprende operaciones reconstructivas y reparadoras.-

Esta diferencia conceptual es de relevante importancia para la doctrina, porque cuando nos preguntamos que tipo de responsabilidad emerge de la práctica quirúrgica del cirujano plástico, un importante sector de la doctrina, al cual adherimos, entiende que el cirujano plástico “embellecedor”, asume obligaciones de resultado en cuanto a su actividad específica.-

La pregunta obligada es entonces que tipo de responsabilidad engendra está práctica médica: de “medios” o actividad; o en su defecto de “resultados” o fines.?

Compromete el cirujano plástico “resultados determinados”, o simplemente se obliga a poner a disposición del paciente su saber y entender, y ajustarse a la lex artis..-

Reconocemos que el tema no es sencillo, y ha dividido a la flia civilista en este aspecto.

Philippe Le Torneau, en su obra “La responsabilidad civil”, ed Legis. Pag 109, nos habla acerca del “desfallecimiento del contrato”, que se aprecia “in abstracto”, en comparación con el de un buen padre de familia. Pero cuando se trata de un profesional, la culpa se concreta de alguna manera: el modelo de referencia se particulariza. El hombre avisado es reemplazado por el buen profesional en un oficio determinado. La del buen profesional es apreciada en la escala de culpas. Así tenemos la falta intencional, llamada dolo. Las otras culpas no son intencionales, en primer lugar la culpa “inexcusable” caracterizada por el hecho de que el deudor “habría debido tener conciencia de la probabilidad del peligro de su acción o de su abstención y de sus consecuencias particularmente fastidiosas”. Luego la culpa grave, que testimonia la extremada incuria del deudor, particularmente de parte de un profesional, sobre todo cuando la obligación incumplida o no ejecutada era esencial o bien cuando la culpa es repetida…”

Veamos las distintas posiciones:

1.- Engendra “obligaciones de medios”:

a) Siempre es de medios:

Vazquez Ferreya. La importancia para este joven jurista, esta dada por el factor de atribución de responsabilidad que emerge del tipo de obligación que entendamos asume el profesional médico. Al ser de medios, la responsabilidad es de base subjetiva, de donde habrá que probar la culpa, negligencia o impericia.-

“…Por nuestra parte discrepamos con la solución que parece ser mayoritaria en la doctrina y jurisprudencia. Creemos que la cirugía plástica en cualquiera de sus dos variantes (embellecedora y reparadora) los profesionales asumen obligaciones de medios. Ello sin perjuicio de reconocer ciertas particularidades, sobre todo en cuanto a la carga de la prueba de la culpa. En primer término porque el art 20 de la ley 17132 prohíbe anunciar o prometer la curación del paciente. Analógicamente tampoco puede asegurar el embellecimiento. O mejoría física del paciente. Por otra parte creemos que en la cirugía plástica, al igual que en toda prestación médica, esta presente el alea caracteriza las obligaciones de resultado. La más inocente operación puede acarrear consecuencias inesperadas…”

“…Insistimos en que el médico tendrá siempre a su favor la posibilidad de acreditar su falta de culpa, eximente de responsabilidad solo atendible en los deberes de responder subjetivo –obligaciones de medio- ..”

“…De todas formas el hecho que se trate de una obligación de medios solo importe tener por cierto que la responsabilidad emergente es subjetiva –con fundamento en la culpa y el dolo-,. Lo referido a la prueba es un problema de tipo procesal…”

b) Presunción de culpa e inversión de la carga probatoria.

Fernandez Costales , partiendo de la distinción entre cirugía plástica reparadora y embellecedora, sostiene: Como consecuencia de la anterior distinción las intervenciones que tengan por regla general un carácter puramente estético y no entrañen riesgo relevante al paciente quedarán sometidas a la obligación de prudencia y diligencia. Es decir, no se somete al médico a una obligación de resultado. Por el contrario aquellas intervenciones que con una finalidad puramente estética se someta al paciente a riegos de cierta gravedad, el médico está obligado a un resultado determinado, sometiéndose al facultativo a la presunción de culpa correspondiente y a la carga da la prueba para exonerarse de responsabilidad por caso fortuito o fuerza mayor acaecida en la intervención… “

( Resp. Civil Médica y Hospitalaria, pag 137) .-

En esta orientación también se inclina el autor comprovinciano, y entrañable amigo de mi padre, el Dr Amilcar Urrutia, un estudioso de estos temas:

“…En definitiva, consideramos que por los fundamentos médicos y jurídicos que expusiéramos …se impone concluir que, en nuestra opinión, las obligaciones que asumen los cirujanos en toda actividad quirúrgica –incluida por ende , la que es propia de los cirujanos plásticos – deben calificarse como de “medios” y no como “de resultados”.-

(Responsabilidad por mala praxis quirúrgica. Ed Hamburabí, pag 365):

En el mismo sentido opina LLambías:

“….no cabe ver una distinta naturaleza entre la obligación del cirujano común y la del que práctica una cirugía estética, sino un distinto criterio para apreciar con mayor severidad la culpa del médico en el segundo caso, que debe recabar absolutamente el consentimiento del paciente e instruirlo con precisión de los riesgos a correr y tratamiento a seguir…”

En la misma orientación Cornet señalo:

“…Coincidimos plenamente con la jurisprudencia que estamos citando, ya que en las operaciones plásticas no cabe entender que el facultativo se obliga a lograr el resultado buscado por él, y su cliente, sino más bien a ejecutar con diligencia lo que la ciencia, la técnica y el arte médicos indican como conducentes para ello, según las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. Ello así, el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el galeno deberá valorarse con mayor rigor , pero ello no cambia el carácter de la obligación de medio y no de resultado..”

( El contrato de cirugía plástica, en obligaciones y albores del siglo XXI, Oscar J Ameal).-

2) Engendra obligaciones de Resultado:

a) Llamas Pombo:

El profesor de la universidad de Salamanca recurre al concepto de culpa “in contrahendo” y al deber de información que pesa sobre los profesionales. Cuando la finalidad de la intervención es meramente estética, el médico o bien asume una obligación de resultado, garantizando el logro de dicha finalidad, o bien incurre en una necesidad perentoria, o sea temerariamente, de una obligación superior a sus fuerzas y provoca un riesgo o peligro evitables con sólo dejar de operar…”

Por ello, en esta especialidad, asume un papel fundamental el deber de información profesional…”

(Llamas Pomblo, la responsabilidad médica p. 84)

En idéntico sentido en el orden Nacional: Mosset Iturraspe- Lorenzetti, (Contatos Médicos p 201.-)

La jurisprudencia es frondosa en este sentido:

“…Sí bien se ha considerado que la obligación asumida por el médico no es de resultado (sanar al enfermo) sino de medios, o sea emplear toda su diligencia y prudencia a fin de lograr su curación, la que no puede asegurar, se hace excepción de algunos supuestos particulares , entre los que se cuenta la cirugía estética, en los cuales la obligación se considera de resultado, puesto que de no prometerse un resultado feliz al paciente, este no se sometería al tratamiento u operación.

( CNCI Sala E, 20/9/85 LL 1985-A-469.-)

“…En la generalidad de los casos el médico se limita a satisfacer una obligación de medios, ya que se compromete a una conducta diligente, cuidadosa, prudente científica, apuntada a la cura o al mejoramiento del enfermo. Pero en los de excepción -que no son pocos- el profesional médico debe garantizar un resultado que importe la obligación de obtener una finalidad determinada, precisamente, con anterioridad a la intervención. Ello sería el caso de los anatomopatólogos, laboratoristas de análisis, intervenciones quirúrgicas simples y especialmente las que integran la cirugía plástica, compresiva de la reparadora y estética…”

(CNCiv Sala I, 30/3/90 LL 1991-A-141.-)

“…La obligación asumida por el médico en la atención del enfermo es de medios y no de resultado. En general, excepto en los casos de cirugía estética, aquél no se obliga a curar, sino a procurar la curación del enfermo…

(CNCiv Sla C 17/7/64 ED 8-295.-)

“…Respecto de la cirugía estética, tan peligrosa como la curativa, no hay divergencia en considerarla obligación de resultado…”

(CNCiv Sala C 24/8/82, JA 1983-II-157).-

3) El Deber de Información:

Ghersi, encuentra una tercera posición en el tema y es la referente a convertir en responsabilidad objetiva la cirugía estética cuando media una “información” especial en la que el cirujano compromete el resultado. Es el caso corriente de implantes, por ej., en los que utilizando programas de computación se exhibe al paciente como quedará luego de la cirugía embellecedora que sea.

(Responsabilidad de cirujanos y equipo médico, ed nova tesis., pag 38.)

En esta tercer corriente, también está la que se aparta de expresarse sobre el tipo de obligación asumida por el profesional médico, y ponen el acento sobre “el consentimiento informado”. Es decir el defectuoso modo en que fue brindada la información al paciente, a fin de posibilitarle una decisión adecuada, y , de donde, ello engendra responsabilidad en el galeno.-

“Así como puede excusarse al médico por omitir información alarmante en situaciones de urgencia, estos factores emocionales no existen en caso de personas que tienen todo el tiempo del mundo para decidir si desean o no seguir viviendo con patas de gallo, etc…”

“…El deber de información impuesto a los facultativos adquiere particular relevancia tratándose de cirugías estéticas con fines de embellecimiento , en las que debe satisfacerse de una manera prolija y pormenorizada, atendiendo a los fines cosméticos y no curativos del cometido…”

(CNCiv Sala E, 20/9/85 LL 1986-A-469.-)

“…En la obligación del profesional médico advertir al paciente sobre los riesgos propios de los tratamientos a efectuarse; y aunque tal requisito debe cumplirse de acuerdo a las circunstancias de cada caso, no es dudoso que resulta inexcusable en intervenciones quirúrgicas de naturaleza plástica, dada su importancia y finalidad puramente estética y no terapéutica…”

(CNCiv Sala I, 30/3790 L.L. 1991-A-142.-)

“…Aunque no resulte expresamente establecido en la ley 17132 y sus modificatorias, por aplicación analógica de la ley 21.541, el profesional médico debe informar de manera suficiente, acerca de los riesgos de la operación según sea el caso , sus secuelas, evolución previsible y limitaciones resultantes. El deber de información por parte del profesional médico adquiere relevancia cuando se trata de cirugías estéticas con fines de embellecimiento , debiendo satisfacerse de una manera prolija y pormenorizada , en atención a los fines cosméticos y no curativos del cometido …”

( CNCiv Sala I 30/3/90 LL 1991-A-141.-)

4) Posición de Alberto Bueres:

Sin lugar a dudas, Alberto Bueres, uno de los pensadores jurídicos Argentinos que más profundizo en el estudio de la responsabilidad civil del médico, encontró una solución que podríamos llamar ecléctica y a la cual hemos adherido en su oportunidad.—

Para Bueres el profesional, cirujano plástico, en toda cirugía de embellecimiento asume a priori dos obligaciones, una “de medios”, y es la referida a todo tipo de práctica medica, en la cual el profesional no puede asegurar el acontecer de lo imprevisible e inevitable: reacción alérgicas, a la anestesia, defectos en la cicatrización, etc.,; y asume al mismo tiempo otra obligación, de “resultado” en lo que se refiere al fin específico para el cual fue contratado. Es decir obtener el embellecimiento prometido.

El ejemplo palmario de este razonamiento lo podemos encontrar en los implantes mamarios.

Sí el profesional se comprometió a que ellas queden de un tamaño y forma determinada, y concluido el acto quirúrgico ellas quedan desparejas, de un tamaño sensiblemente diferente, endurecidas, etc. son circunstancias que engendran responsabilidad de resultado, de donde no podrá el profesional exculparse probando su falta de culpa–

5) El tema de las prótesis mamarias:

A raíz de los casos, de público conocimiento, en que determinadas fabricas han tenido que retirar del mercado las prótesis mamarias que ofrecían en venta, debiendo incluso someterse a nuevas operaciones a quienes ya las tenían implantadas, se suscitó la discusión doctrinaria respecto a la responsabilidad del galeno por su colocación.

Así, en definitiva fue resuelto que:

“…De manera que el médico no puede hacerse responsable de la prótesis que utilizó, que además fue adquirida por la propia paciente y recetada por otro galeno…”

(CNCiv Sala G, R.K. J. v. C.J.E. 10-10-2003.-

Es decir que si la prótesis la provee el propio cirujano caerá en la orbita del art 40 de la ley de defensa del consumidor e ingresará en la cadena de responsabilidad de todos los que comercializaron la misma, y el fabricante, obviamente.-

En caso de ser provista o aportada por la paciente, el cirujano exculpará su responsabilidad ante fallas en el material.

I Jornadas Interprovinciales de Resp. Civil del Médico:

“…Habitualmente el médico sólo asume obligaciones de medios, es decir, una prestación diligente idónea, aplicando todos los conocimientos debidamente actualizados del arte y ciencia de curar (les artis), en procura de la curación o mejoría del paciente, pero sin poderse asegurar que ello se vaya a lograr, pues siempre existe un alea que escapa al cálculo más riguroso o a las previsiones más prudentes; al punto que a los galenos les está prohibido por ley asegurar o prometer la curación o conservación de la salud…”

Coincide también la doctrina y jurisprudencia que : “…la obligación de los médicos debe ser conceptuada como de medios, a excepción del caso de los cirujanos plásticos, como ejemplo de obligación de resultado. En la mayoría de los casos , el médico sólo promete atender al paciente con prudencia y cuidado y poner su ciencia y diligencia con vista a la curación del enfermo…”Cam. Apel Civ. Com. Mendoza Cric 4, 477/06 P. de V. c. Obra Social de Empleados Públicos Lexis 70025686.-

EL CIRUJANO PLÁSTICO Y EL EQUIPO MÉDICO

  1. Conceptualización, naturaleza jurídica y caracteres.

Decíamos en la obra que escribimos con mi querido amigo Dr. Manuel Cumplido, – Daño Médico- cuando intentábamos analizar la práctica médica grupal, que: “…ingresamos, sin dudarlo, a uno de los temas más conflictivos, y con la mayor variedad de opiniones encontradas en la doctrina de “elite” referida a la responsabilidad civil del médico.

La “responsabilidad colectiva”, la “medicina grupal”, y “el equipo médico”, la horizontalidad y verticalidad; y sus diferencias; son los grandes temas que van de género a la especie, y abarcaremos en el presente.-

Las diferencias conceptuales con la responsabilidad “colectiva”, como bien lo señala Jorge Mosset Iturraspe;

“…No son una cuestión teórica, elucubración de gabinete; sino una respuesta práctica o concreta a las exigencias de situaciones creadas en el tráfico, en las relaciones entre los hombres…”

(–Responsabilidad por Daños. Tomo IV Responsabilidad Colectiva- ed. Rubinzal Culzoni-)

La compleja interrelación entre los profesionales, la amplia gama de especialistas , y el avance a pasos agigantados de la ciencia médica, sus instrumentos tecnológicos, y farmacológicos, posibilitan un sinnúmero de situaciones que, a diario, ocurren y llevan a forzar al jurista en buscar soluciones justas en el entorno del plexo normativo.

Especialistas que cada vez limitan más su campo de acción, dedicándose a lo suyo; atención del paciente por varios de ellos, conjunta o alternativamente; intervenciones quirúrgicas en las que participan varios profesionales, o varios equipos médicos (vgr. trasplantes de órganos, cirugías cardiovasculares, etc.); profesionales médicos o auxiliares que intervienen en forma científica “autónoma”, (vgr. transfusionistas, anatomopatólogos, cardiólogos, etc.); agrupaciones de profesionales que se nuclean para la prestación del servicio , etc.; son algunas de las tantas cuestiones que han excitado a la doctrina nacional y extranjera en el intento de buscar fórmulas o teorías jurídicas que permitan encuadrar los límites y alcance de la responsabilidad civil.

Poniendo siempre la mira en la “víctima” del daño, la doctrina francesa nos habla de;

“…la declinación de la responsabilidad individual , en beneficio de una socialización de esa responsabilidad, que vendría a recaer en una pluralidad de personas…”.

(Viney, G. La responsabilité: conditions, L.G.D.J. Paris 1982.- ).

En esta compleja gama de interrelaciones profesionales pluriparticipativas, ha despertado nuestra interés recopilar algunas corrientes de interpretación doctrinaria, y reseñas de fallos, en el accionar del práctica médica grupal, y por “equipos”.

Para nosotros, hombres del derecho, apasionados por estos temas, el denominado “secreto del quirófano”, y la orfandad probatoria con la cual, a diario nos encontramos; la reticencia de sus pares o la defensa corporativa con la que nos encontramos al litigar; nos devela en el intento por llegar a la solución justa, y al mismo tiempo posibilitar la reparación del daño.

La valoración de la prueba del acto médico negligente, la atribución de responsabilidad, el alcance y extensión de los responsables, y sus eximentes, son los grandes temas a tratar.

Comencemos por definir al “equipo médico” como;

“la integración de varios profesionales de la medicina, sus colaboradores y auxiliares, que actuando en forma conjunta, alternativa o simultáneamente, desarrollan el acto médico…”

El maestro Alberto Bueres, “prefiere hablar de un deber o responsabilidad de “equipo” a fin de no introducir confusiones de lenguaje a propósito del fenómeno de la responsabilidad colectiva – o de grupo-, que es diverso del tema a desarrollar.

(Responsabilidad Civil de los Médicos. Ed .Hamburarbi.).

Para nuestro distinguido amigo, Felix A. Trigo Represas:

“…El “equipo” de trabajo aparece siempre que resulte necesaria la participación de varias personas que cooperen organizadamente en el cumplimiento de una misma prestación…”.

(Trigo Represas Felix A. “La responsabilidad civil en el contrato por equipo y en el trabajo en equipo”, en revista del Colegio de Abogados de Capital Federal.-).-

“…por equipo médico puede también entenderse una agrupación o asociación de médicos de distintas especialidades con la finalidad de dividir el trabajo aportando cada uno su competencia profesional en orden a la atención y asistencia del enfermo; se habla siempre de equipo médico-quirúrgico como prototipo del equipo médico, pero pueden darse de varios tipos, como equipos de reanimación, de diagnóstico, de chequeo, etc…”

( González Morán, L. La responsabilidad civil del médico, Bosch, Barcelona, 1990 p. 142).-

Como bien sostiene Alberto Bueres: “…paso a paso el acto médico tiende a trastocarse de actividad individual, en actividad “conjunta”, dado que el avance de la ciencia y de la técnica, requieren un despliegue profesional que sólo puede concretarse por medio del equipo. Además, la yuxtaposición de los servicios hospitalarios –o de entidades asistenciales- con el acto médico de equipo, da pie a constantes interferencias que son fuente de proteicas responsabilidades…”-

(Bueres Alberto. Responsabilidad Civil del Medico. Ob. Cit. ).-

“…El “equipo” , en cambio, es el conjunto de especialistas que intervienen en una fase determinada de la curación del paciente, y pone el acento en que los equipos pueden ser estables o transitorios. En el primer caso hay una estructura organizativa interna, de orden sociológico y no necesariamente jurídico, con roles consolidados, de forma piramidal, con un médico jefe o director del equipo. De esa característica suele derivarse un poder de dirección centralizado, reglamentos de trabajo, todo en el aspecto burocrático , que es útil para juzgar las relaciones internas…”

(Mosset Iturraspe , Jorge, Responsabilidad Colectiva, ed. Rubinzal Culzoni, pag. 114.)

Originariamente se hablaba en Francia de una responsbilidad “in solidum” de todos los integrantes del equipo médico para salvar la cuestión referente a la delimitación de responsabilidades .

De aceptar el criterio expuesto por parte de la doctrina Francesa, tiraríamos por la borda todos los trabajos e interpretaciones doctrinarias que vienen abriendo camino a las distintas delimitaciones de los integrantes del “equipo” médico, y sus auxiliares.

No creemos que sea la solución correcta, atribuir una responsabilidad “in solidum”, y obviar todo lo que a posteriori expondremos respecto a los alcances y delimitación de las responsabilidades emergentes de la práctica médica pluriparticipativa y , específicamente, al “equipo”.

Por su parte la doctrina Española, emparentada con la Francesa, parecía seguir la orientación descripta, entendía González Morán –según lo expone Mosset Iturraspe-;

“Que la atribución de una responsabilidad solidaria dentro del equipo médico es la solución más justa y la que más tiene en cuenta los intereses del enfermo perjudicado: los miembros del equipo , al agruparse, no se comprometen únicamente a aportar su competencia profesional determinada, pero de una forma aislada, descomprometida, diríamos con el resto de sus compañeros, sino de una manera relacionada y en conexión unos con los otros… no pudiendo cargar sobre el paciente las consecuencias de no poder determinar quién es el autor del daño que le afecta como consecuencia del acto médico…se ha creado una situación de corresponsabilidad indiferenciada externamente y solidaria…en el acto médico lesivo para el enfermo, éste se encuentra con frecuencia que ignora quién ha sido el autor del daño e incluso que no es posible saberlo por la estrecha interacción de los facultativos en su realización…”

(González Morán L., la responsabilidad Civil del Médico, Bosch Barcelona, 19990, p. 147.- Mosset Iturraspe Jorge, Responsabilidad Colectiva , ed. Rubinzal Culzoni, p. 117.- )

Fernandez Costales, traído a colación Mosset Iturraspe en la obra referida, sostenía ; “…debe aceptarse la solidaridad en el caso de pluralidad de responsables, cuando en el caso particular no se puede precisar y probar quién o quiénes y en qué cuantía causaron inmediatamente el daño…de no ser así pesaría sobre el perjudicado la carga muy onerosa de demostrar la parte del daño que a cada uno le es atribuible, para condenarle a la reparación…”.

Nos parece sin embargo, más razonable y aceptable la posición de Fernandez Hierro “…quién distingue según que la intervención de los diversos profesionales sea simultánea o sucesiva, en el primer caso se inclina por una responsabilidad solidaria de todos los intervinientes, salvo en los casos de actos personalísimos de uno de ellos, desconocidos por el resto ; por el contrario, si la intervención es sucesiva, cada cual responde de los actos realizados mientras dure su participación; pero pueden darse dos acciones distintas determinantes de un mismo resultado dañoso, con lo que debe distribuirse el resarcimiento en proporción a la participación de cada uno, respondiendo los dos como coautores o cocausantes solidarios, pues ambos son condición de la causación del daño…”

(Fernandez Hierro, J. Responsabilidad Civil del Médico, Aranzandi, Pamplona 1983. Mosset Iturraspe Jorge, Responsabilidad Colectiva, ed. Rubinzal Culzoni, pag. 116).

En lo personal, diríamos, que la sustancia pasa por diferenciar cuando estamos en presencia de una práctica médica “grupal”, llevada a cabo por distintos profesionales médicos, en distintos tiempos, alternativa o simultáneamente; y cuando estamos en presencia de una práctica médica llevada a cabo por “equipos”.

No nos quedan dudas en sostener que cuando definamos que estamos en presencia de una práctica médica grupal, con todos sus elementos tipificantes -; la responsabilidad será colectiva. Es obvio que ella cederá con prueba del nexo causal y el agente productor del daño, por aquello que al dejar de ser autor anónimo o indeterminado, del grupo determinado, cesan los efectos de la responsabilidad colectiva.

Por el contrario, cuando delimitemos que estamos en presencia de una práctica médica en “equipos”, cesarán los efectos de la responsabilidad colectiva, y por ende la solidaridad entre todos quienes hayan participado en las distintas etapas de la atención del paciente. Ingresaríamos ya al campo de la responsabilidad individual, con los alcances que a cada uno de los profesionales y auxiliares pueda extenderse de acuerdo a su participación en el acto médico. Ya no hablaremos de solidaridad en este aspecto, más allá de la extensión de responsabilidad por el defectuoso control en las distintas escalas de mando como veremos en los capítulos siguientes.-

Alberto Bueres, profundo conocedor de estos temas, parece inclinarse por esta posición;

“…. sí el enfermo es asistido simultáneamente por varios médicos que actúan independientemente -sin formar equipo-, y es factible la prueba del origen del daño, es obvio que será responsable quien lo causó. Pero si no fuere posible determinar la autoría del daño, la responsabilidad será de todos esos médicos , salvo que alguno de ellos pruebe que no ocasionó el perjuicio. Es decir que se tratará de un supuesto de responsabilidad colectiva…”

(Bueres Alberto, Responsabilidad civil de los médicos , Abaco, Bs. As. p. 180.- ; Mosset Iturraspe Jorge, y Lorenzetti Ricardo, Contratos Médicos, ed. La Rocca, .)

“…Se encuentra fuera de la responsabilidad colectiva los médicos asistentes o ayudantes en una intervención quirúrgica, pues cumplen una función distinta a la del cirujano jefe y demás integrantes del equipo. Están sujetos al poder de control y mando del cirujano, y su carácter de dependientes les resta autonomía en el obrar. Así, sí actuaron correctamente en la intervención qurúrgica, cumpliendo instrucciones equivocadas del médico jefe, carecen de responsabilidad por los daños producidos en razón de la obediencia debida…”.

(Cam.Civ. y Com. De . Morón, Sala II, 1993/03/30, S.E.R. c. Sanatorio.. ED 165-686.-)

¿Qué entendemos por “equipo médico”?.

La definición de lo que entendamos por “equipo médico” no es menor, ya que como hemos visto en los capítulos anteriores la práctica médica pluriparticipativa genera innumerables variantes y alternativas de trabajo, y, precisamente, en numerosas hipótesis existe un hilo muy delgado que delimita acerca de si estamos en presencia de una responsabilidad “grupal”, posicionándonos por tal motivo en el campo de la responsabilidad “colectiva”; o estamos en presencia de una práctica médica en “equipos”, en la cual estaremos atribuyendo responsabilidad individual al Jefe, y sus auxiliares, con toda la gama de variantes que venimos tratando. Así algunos autores hacen la distinción entre “grupos” y “equipo”.

( Le Tourneau Philippe, La Responsabilidad Civil, Dalloz, Paris. P. 450).-

En la responsabilidad grupal, se imputará a todos los miembros integrantes del grupo, con autor anónimo del obrar dañoso.

En la responsabilidad por “equipos” se imputará al médico “jefe” y a los integrantes del equipo, con los alcances y eximentes que analizamos, y sobre los cuales, debemos decirlo, no es pacífica la interpretación doctrinaria; mucho menos la jurisprudencial.

Decíamos que no es pacífica la “definición” de lo que entendemos por equipo médico, obviamente, mucho menos lo será sobre los alcances de cada profesional interviniente.

Nos parece acertado en este sentido reseñar las distintas posiciones que conocemos intentando delimitar la figura jurídica del equipo médico:

Ricardo Lorenzetti, recopila distintas posiciones doctrinarias en este tema;

b) Tipicidad del “Equipo”:  diferenciación con la responsabilidad grupal:

1) Pluralidad , y diversidad de profesionales: La estructura piramidal.-

El equipo médico, hemos dicho, generalmente se encuentra conformado por un médico “jefe”, dos o más profesionales , y auxiliares como el anestesista y el cardiólogo, que, aunque actúan con independencia técnica y científica, se encuentran bajo la supervisión directa de aquel.

Es por ello que el “equipo” puede estar integrado por distintas especialidades de profesionales médicos –cirujanos, anestesistas, terapistas, anatomopatólogos, cardiólogos etc-; y , a su vez, auxiliares de estos –enfermeras, técnicos, etc.-; muchos de ellos con independencia técnica y científica, aunque no por tal motivo dejen de estar sujetos al poder de “dirección y contralor” del “jefe”.

2) Subordinación y escalonamiento :

El escalonamiento de mandos, su estructura piramidal, y la verticalidad, en la dirección del acto médico, constituyen, a nuestro criterio, la esencia en la formación del equipo médico. Este escalonamiento, y los distintos niveles de dirección y mando; la independencia técnica y científica que existe en cada uno de los niveles de la atención del acto médico –vrg. cirujano “jefe, y sus auxiliares; anestesistas; cardiólogos, terapistas, y sus auxiliares directos, etc.- caracterizan la formación del e

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