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JORNADAS REGIONALES DE INGENIERIA 2007.- ASPECTOS LEGALES DE LA INGENIERIA.

Teniendo en consideración la amplitud del tema por el cual he sido convocado para exponer, y la importancia práctica que el mismo tiene, abarcaré los siguientes:

1.- Responsabilidad Civil de los Ingenieros y Arquitectos: Nociones generales.-

2.- Partes involucradas, y delimitación de responsabilidad de cada una de ellas.-

3.- Obligaciones asumidas en la Locación de Obras, y en Locación de Servicios.

4.- El ejercicio profesional del ingeniero: Responsabilidad pre- contractual; contractual, y pos contractual: Ámbito de aplicación y obligaciones asumidas.-

5.- Prescripción de la acción de responsabilidad por daños en la locación de obra.

6.- Responsabilidad del dueño de los cimientos por daños a los vecinos. Terceros ante quienes responde .-

7.- Honorarios profesionales: Su regulación y reajuste.-

8.- Reseña jurisprudencial .-

Abarcaremos el análisis del tema propuesto, dentro de la órbita de la responsabilidad civil del Ingeniero, y, particularmente, enfocada ella dentro de la “locación de obra”, por ser la que mayor importancia práctica genera.

En toda locación de obra intervienen normalmente:

1.- Responsabilidad Civil: Nociones Grales.

  1. Presupuestos de la Responsabilidad Civil:

Los presupuestos de la responsabilidad civil de los Ingenieros y Arquitectos, no difieren, en general, del resto de la profesiones liberales; sin perjuicio de lo atinente a los factores de atribución de responsabilidad, según el tipo de contratación que los vincule, ya sea en la contratación de una locación de obras, o de servicios, lo cual generará distintos tipos de obligaciones; de medios en algunos casos, y de resultados en otros.-

  1. Existencia de un daño.-
  2. Antijuricidad del daño producido por una acción u omisión ilícita.-
  3. Existencia de un factor de atribución de responsabilidad.-
  4. Nexo causal adecuado entre el acto u omisión antijurídica y el daño causado.-

Los tribunales, en forma pacífica, exigen la concurrencia de los cuatro supuestos para endilgar responsabilidad civil a los profesionales. En el orden comparado el Tribunal Supremo de España, también ha sostenido que :”…Toda obligación derivada de un acto ilícito según constante y pacífica jurisprudencia, exige los siguientes requisitos: a) una acción u omisión ilícita; b) la realidad y constatación de un daño causado; c) la culpabilidad; d) un nexo causal entre el primero y el segundo requisito…” –Tribunal Supremo de España, Sala 1, sentencia del 29/12/97, publicado en el diario LL (Esp.9 el 6/3/98.-

El Daño:

El elemento determinante en materia de responsabilidad civil de los profesionales está dado por el “daño”; de donde, a contrario sensu, sin él no es posible hablar de responsabilidad civil del profesional. (Caseaux-Trigo Repreas Derecho de las obligaciones , T. IV, p. 612.-)

El daño es el presupuesto relevante de la responsabilidad civil porque sin el no puede suscitarse ninguna pretensión resarcitoria.-

Como bien lo dijo el Dr. Moisset de Espanés, “…el daño es elemento indispensable para que se genere la responsabilidad civil , ya que si no se ha ocasionado un daño, aunque haya mediado un acto ilícito (objetiva y subjetivamente ilícito), no ha de nacer ninguna obligación civil para el agente”. Moisset de Espanés Luis Curso de Obligaciones, Ed. Advoctaus Córdoba |1998, T II, pag. 396.-

  1. La conducta antijurídica:

La antijuricidad o ilicitud, consiste en un proceder que infringe un deber jurídico preestablecido en una norma o regla de derecho y que causa un daño a otro, obligando su reparación a quien resulte responsable en virtud de una imputación o atribución legal del perjuicio.

El comportamiento humano que contraría al ordenamiento jurídico configura el substractum del hecho ilícito, y constituye a la vez el elemento objetivo imprescindible para que nazca la responsabilidad civil extra-contractual.

La antijuricidad en el ámbito profesional , puede ser contractual o extracontractual. En el primero nace, o presupone, la existencia de una relación “contractual” entre las partes; en el tema específico de la responsabilidad de los Ingenieros y arquitectos, estaremos en presencia de una locación de obras o de servicios entre las partes referidas al inicio. Es decir comitente, locatario o director de obra.

En la segunda, responsabilidad “extracontractual “ estaremos en presencia de responsabilidad civil generada por daños provocados a terceros, con quienes no existe vinculación contractual, obviamente, vg. Vecinos o transeúntes víctimas de daños edilicios o lesiones físicas.-

Factores de Atribución de Responsabilidad:

El factor de atribución de responsabilidad, es la razón o fundamento que justifican que el “daño” que ha sufrido una persona sea reparado por alguien; es decir la imputación o traslado económico en cabeza de una persona.-

Los factores pueden ser objetivos o subjetivos.

En los factores de atribución “subjetivos”, encontramos la culpa y el dolo. La diferencia entre ambos está dada, en principio, por la intencionalidad o grado de ella. En la culpa negligencia, descuido, omisión de las diligencias debidas; en el dolo, hablamos de la intencionalidad de dañar. Ha dicho Delgado Echeverría, “el dolo supone la voluntad de realizar un acto antijurídico con conocimiento de su ilegalidad; sabiendo que puede ser dañoso a los demás; pero sin la necesidad que el agente haya previsto o podido prever todos y casa uno de sus posibles efectos…”.

La culpa entendida ella como actitud negligente, el incumplimiento de la obligación debida; por acción u omisión del agente .

El art. 512 del C.C. la define como “…La culpa del deudor en el cumplimiento de la obligación consiste en la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación, correspondientes a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar…”

En los factores objetivos de atribución , la subjetividad permanece ajena a obligado, de donde “no” podrá liberarse probando su falta de culpa, o intención de dañar. Entre ellos, el más conocido es el riesgo creado. También la equidad y la garantía.

– El nexo causal:

El nexo causal se refiere a la vinculación entre el hecho dañoso, y el daño, relacionado con la persona o empresa quién se le imputa. Ello puede haber sido generado por un contrato, en el caso de la locación de obras o de servicios; o extracontracutal por daños generados a los vecinos, por ej.

Si la cadena causal se rompe o interrumpe no será posible condenar civilmente a quién se reclame la indemnización.

2.- Partes intervinientes_en el contrato de locación de obra:

1.- El Comitente o dueño de la obra, o locatario:

Persona que encomienda o encarga la construcción y abona el precio de la obra.-

2.- El Constructor, empresa constructora:

Es quien asume la ejecución de la obra con materiales y personal. El art. 1646 del C.C. no hace distingos al referirse al “constructor”, entendiéndose también la “empresa constructora”.-

3.- El Director de Obra:

Es el profesional – ingeniero, arquitecto o maestro mayor de obra-, que es quién dirige los aspectos técnicos, de conformidad al proyecto, con el objeto de llevar a cabo el mismo.-

3.- OBLIGACIONES ASUMIDAS POR EL INGENIERO: a) Locación de obras. B) Locación de Servicios.

Ingresamos en nuestro parecer, en el punto neurálgico de la responsabilidad civil del Ingeniero o del Arquitecto.

El distingo tiene importancia relevante, ya que cuando profesional asume “obligaciones de medio”, el factor de atribución de responsabilidad es subjetivo; y, obviamente, para condenarlo por daños, deberá probarse, entre otras, su “culpabilidad”, entendida como negligencia, desidia, falta de diligencia, deficiencia profesional, etc.. El profesional eximirá su obligación de responder “probado” que ha obrado con cuidado y previsión, ajustado a las reglas de la profesión.

En la obligaciones de “resultado” el deudor –ingeniero en la especie-, liberará su responsabilidad, probando que la inejecución de la obra se debió al caso fortuito, la fuerza mayor, o el hecho de un tercero por el cual no debe responder.-

Al acreedor –comitente- le bastará probar, y en muchos casos solo alegar, el incumplimiento de la obra.-

En la obligaciones de medio, por ejemplo al ser contratado el profesional Ingeniero o Arquitecto para “dirigir” la ejecución de la obra, solo le bastará probar que su actividad fue idónea, diligente, ajustada a las pautas y usos corrientes; y no será responsable por los vicios o defectos de ella. En este supuesto el acreedor –comitente-, deberá probar la “culpa” del profesional en lo relativo al hecho dañoso.-

En las obligaciones de resultado, por ejemplo, ingeniero o empresa contratada para la realización de la obra; ante la falta de conclusión del resultado –entrega de la obra en tiempo y forma comprometida-, solo podrá eximir su responsabilidad probando el caso fortuito o fuerza mayor, o el hecho de un tercero por el cual no puede responder.

A fin de delimitar si el ingeniero o arquitecto asumen obligaciones de “medio” o de “resultado” cuando son contratados para ejercer la “dirección” de la obra, existen distintas posiciones en nuestra doctrina.-

Bustamante Alsina, sostiene que respecto al “director de obra”, asume solo una obligación de “medios” y no de resultados; por cuanto, entiende el autor, su compromiso se remite a vigilar la ejecución de la obra por parte del constructor.

La posición referida choca con las opiniones de Trigo Represas ( Responsabilidad Civil de los Profesionales , p. 140), y Spota ( Tratado de la locación de obra T. I, p.10); posición en la cual me enrolo, para quienes “…el director de obra no se limita a la mera constatación de que lo construido se corresponde a lo proyectado. Sus condiciones técnicas y profesionales le exigen no sólo eso, sino también advertir debidamente al comitente cuando las especificaciones del proyecto son manifiestamente inadecuadas o pueden tener por resultado una obra defectuosa. Ese es el fundamento de su responsabilidad, concurrente con el proyectista, en el supuesto de ruina art. 1646 del Código Civil, criterio que resulta válidamente trasladable a la responsabilidad genérica por incumplimiento.

Aún desde la perspectiva que afirma el carácter de obligación de medios del director de obra, no puede dejar de verse que en esa materia –como en otras- se ha propiciado modernamente lo que se ha dado en llamar el “sistema de las carga probatorias dinámicas”. Según el mismo, por un principio procesal de buena fe, quien se encuentra en mejores condiciones para justificar el hecho constitutivo de su defensa, debe realizar los aportes probatorios consiguientes, y no abroquelarse en una mera negativa o transferir la responsabilidad de la prueba a la parte, invocando criterios absolutos o rígidos en la materia (voto de los Drs. Pita e Izaquirre).

En un fallo se ha sostenido que se trata de una obligación de medios: “…Tratándose de la dirección de obra, el arquitecto asume una obligación de medios, es decir que se obliga a vigilar la ejecución de la obra por parte del constructor, aplicando en tal sentido su diligencia, sus conocimientos y prudencia. En ese supuesto para considerarlo responsable frente al dueño de la obra éste debió acreditar la culpa del profesional y la relación de causalidad entre el daño sufrido y la culpa …”

( del voto en disidencia de la Dra. Moggia de Samitier. CACCom. de Paraná Sala 2, 20-2-96, M.M. c. S,L.E. En revista de Daños Profesionales. Ed. Rubinzal Culzoni.-

En realidad se sumamente difícil definir, in abstracto, sin sujeción al caso concreto, el tipo de responsabilidad que se asigna al profesional arquitecto; ya que son distintas las variantes de su contratación. En el caso referido, arquitecto director de obra, como bien lo señalan Trigo Represas y Spota, considero que asume una obligación de “resultados”. No le bastará al profesional para eximir su responsabilidad alegar que obró “sin culpa” en el asesoramiento de la dirección edilicia. Su compromiso va más allá. No bastará indicar que asesoró correctamente al constructor respecto a la deficiencia de los materiales que, a la postre, provocaron la ruina –total o parcial- del edificio. Su obligación es la de impedir la realización de la obra en forma deficiente; máxime cuando lo que podría estar en juego son vidas humanas. De allí, entiendo que la responsabilidad asumida es de “resultado” y no de “medios”.

De compartir la opinión referida a que el arquitecto, director de obra, asume una obligación de “medios”, eximiría su responsabilidad probando que obró sin culpa, por haber informado al constructor que los materiales utilizados no eran los correctos, y podrían motivar la ruina o derrumbe –total o parcial- del edificio.

Insito, de ninguna forma es admisible tolerar que el arquitecto, director de obra, “permita”, o consienta la realización de una obra con materiales , o en forma deficiente, que puedan llegar a poner en peligro vidas humanas.

De allí que en alguna oportunidad la jurisprudencia ha condenado a ambos, -director de obra y constructor- :

”…En el caso de la responsabilidad común del arquitecto y del constructor , cuando ello deriva de la deficiente realización de los trabajos, de la errónea interpretación de los planos y de la mala calidad de los materiales, la responsabilidad del constructor y la del arquitecto ,director de la obra, siempre se superponen puesto que la falta de uno, recae precisamente sobre las tareas específicas que se les han encomendado, a uno realizar y al otro vigilar que se realice bien ( .L.L. 1977-C-182).-

4. – EL EJERCICIO PROFESIONAL DEL INGENIERO:

Relaciones: a) pre-contractual, b) contractual; y c) extracontractual: Ambito de aplicación, y obligaciones asumidas:

En el contrato de locación de obras, cuando el arquitecto, ingeniero o maestro mayor de obras es requerido, producen diversas variantes de análisis jurídico.

a) Relación precontractual:

Es frecuente que luego de ser convocado y solicitada la confección de anteproyectos, planos, o cálculos de estructura, etc., y luego sean dejadas sin efecto o no formalizada la relación contractual a fin de llevar a cabo la labor.- Estaríamos en presencia de la denominada responsabilidad pre-contractual, entendida ella como: “como la ruptura brusca de las tratativas preliminares, aún cuando no se hubieren concretado todavía en oferta definitiva.; siempre que se hubieses realizado trabajos preparatorios con la autorización expresa o tácita de la otra parte” –

(CNCiv. Sala F, 2/7/82, Winograd Marcos c. Erenfyrd Aarón ED 102-357.-).-

  1. Relación contractual: ¿Locación de obras o locación de servicios?

Decimos que el caso típico del ejercicio profesional del ingeniero, gira en la órbita contractual, muchas veces podrás ser bajo la matriz de la locación de servicios, y muchas, las más, bajo la tipificación de la “locación de obra”.

El art, 1623 del Código Civil, dispone :

“La locación de servicios es un contrato consensual , aunque el servicio hubiese de ser hecho en cosa que una de las partes debe entregar. Tiene lugar cuando una de las partes se obligare a prestar un servicio, y la otra a pagarle por ese servicio un precio en dinero, Los efectos de este contrato serán juzgados por las disposiciones de este código sobre las obligaciones de “hacer”….”

Debemos partir de la diferenciación entre locación de obras y de servicios:

El objeto de la obra es un “resultado”, mientras que en el servicio es la “actividad” en sí misma. Es la actividad del locador lo que produce la utilidad al locatario; en cambio en la obra, la utilidad está dada por el producto de esta activiudad (Lorenzetti).-

En la locación de servicios, el locador realiza una actividad que aprovecha al locatario que se beneficia con el servicio; de modo que se trata de un contrato de colaboración gestoría en el cual siempre existirá un cierto grado de subordinación desde que alguien se aprovecha en su propio interés de la fuerza de trabajo material o intelectual de otra persona ( Lorenzetti) .-

“…En la locación de servicios el trabajo o servicio es remunerado independientemente del resultado que se obtenga, pues mientras dicho contrato tiene como objeto el trabajo en sí –el servicio mismo-, sea éste material o inmaterial del resultado, la locación de obra puede tener por objeto tanto una obra material como una obra intelectual, o sea, que se promete ya sea un resultado material, ya sea un resultado inmaterial. Es esa obligación de resultado y no de medios, lo que constituye el “alma” , por así decirlo del contrato de obra, sin perjuicio de que el elemento fuerza de trabajo propio o ajeno, intervenga también, en forma tan especial que muchas veces es hasta necesario investigar la voluntad de las partes para decidir frente a que tipo de locación nos encontramos (Lambías J.J. Código Civil Comentado T III., B, comentario art. 1623.)

¿ Que se entiende por Locación de Obra?: :

Dijimos que, normalmente, el ingeniero o el arquitecto celebran un contrato de locación de obra; se ha dicho que: “..existe contrato de locación de obra en todos aquellos casos en los cuales se encomienda a un profesional arquitecto la confección de planos para la posterior edificación de un inmueble. En consecuencia, si luego el comitente desiste de llevar a cabo la obra o desecha los planos o el proyecto, y, en consecuencia, ejerce el derecho que le acuerda el art 1638 del C.C. debe inexcusablemente abonar el trabajo realizado, salvo que demuestre la deficiencia técnica del mismo o su inadecuación al fin perseguido…” Cam. CC Lab. Y Paz de Goya, 18/3/97, Barreto Maria C. Abdala Michel LL Litoral 1997-1094.-.-

Se ha definido al contrato de locación de obra como “el contrato por el cual una de las partes, denominada “locador”de la obra ( empresario, constructor, contratista, y, en su caso, profesión liberal , autor ,artista), se compromete a alcanzar un resultado material o inmaterial, asumiendo el riesgo técnico, o económico, sin subordinación jurídica; y la otra parte , denominada el “locatario” de la obra (dueño, propietario o cometiente) se obliga a pagar un precio determinado o determinable, en dinero…”.

CNCiv. Sala D, 16/7/98, Edeñstein Agoste c. Aberg Cobo. L.L. 1999-D-230 .-

En cuanto a la naturaleza de los “Directores” de obra, debemos decir que la jurisprudencia no es pacífica en el tema. Una parte de ella, en posición que compartimos, sostiene que “…en nuestro concepto, la dirección y vigilancia de la ejecución de la obra constituye un contrato de locación de obra intelectual,…”: En esta posición se enrola el Dr. Trigo Represas; posición que lleva implícita la consideración de las diversas tareas de la dirección de obra como obligaciones de RESULTADO .-

La responsabilidad emergente de la locación de obras, está regida, principalmente, por el art 1646 del C. C. Que reza:

“…Tratándose de edificios u obras en inmuebles destinados a larga duración, recibidos por el que los encargó , el constructor es responsable por su ruina total o parcial, si ésta procede de vicio de construcción o de vicio del suelo o de mala calidad de los materiales, haya o no el constructor proveído éstos o hecho la obra en terreno del locatario…”

“…Para que sea aplicable la responsabilidad , deberá producirse la ruina dentro de los diez años de recibida la obra y el plazo de prescripción de la acción será de un año a contar del tiempo en que se produjo aquella. La responsabilidad que este artículo impone se extenderá indistintamente al director de la obra y al proyectista según las circunstancias , sin perjuicio de las acciones de regreso que pudieren competer….”

“…No será admisible la dispensa contractual de responsabilidad por ruina total o parcial…”.-

1.- Prohibición de dispensa de la responsabilidad.

El art. 1646, dispone: no será admisible la dispensa contractual de responsabilidad contractual de responsabilidad por ruina total o parcial…”

Se resolvió en un fallo que: “…la disposición que exime de responsabilidad a los arquitectos impresa en una cláusula al dorso del formulario provisto por el colegio que los nuclea, de carácter obligatorio en las contrataciones de los profesionales del ramo no puede ser atendida; no tanto por tratarse de una cláusula predispuesta en un contrato de adhesión, sino porque quita seriedad al vínculo obligatorio y afecta la moral y las buenas costumbres…”

(Cam CC Cont. Adm. Río Cuarto 1, Nom. 21/10/99, Gallo María y otro c. Bullí de Porto, LL C 2000-982.- )

La responsabilidad por ruina, es de “orden público”; motivo por el cual las partes no pueden apartarse.-

2.- Legitimados Pasivos: El constructor. El Proyectista. El director de obra; estos dos últimos de acuerdo a “las circunstancias”. El proyectista, en principio, no responde por la “…mala ejecución de los trabajos y las faltas de los materiales…”

(Borda , la reforma del código civil : los contratos en particular. ED 31-1009).

3.- Legitimados Activos: Al comitente, y a sus sucesores universales por causa de muerte, y a sus cesionarios.

Se acepta también que la acción compete al adquirente a título singular del inmueble, a quién se le trasmitió la cosa (comprador, permutante, legatario, etc.).

Rezzónico, estudio de los contratos, citado por Trigo Represas- López Meza, Responsabilidades profesionales. Lexis Nexis, pag. 651.-

  1. Responsabilidad extracontractual:

El locador responde no solamente ante el comitente, por la relación contractual analizada, sino también ante terceros, ajenos a esta trama. El típico ejemplo de daños sufridos por vecinos o transeúntes.-

Se ha resuelto que “…frente a los terceros que resulten víctimas de daños producidos por la ruina o derrumbe de una construcción, no sólo serán responsables los profesionales que aportaron su trabajo material o intelectual para la realización de la obra, sino además el dueño de ésta, tanto si la situación se configura durante la construcción de la obra como luego de su recepción , pues se tata de un daño producido por el vicio o riesgo de la cosa –obra ruinosa-

(Cn Civ Sala C, 23/12/96, Consorcio de Propietarios Pte. Luis Sáenz Peña 785/9, c. Automotores Francea SA LL 2000-B-248.-)

5.- PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN POR DAÑOS:

En la locación de obras, el término de prescripción, en el caso de “ruina –total o parcial”, (art 1646 C.C.) es de 10 años, de recibida la obra.-

El art. 1646 del Código Civil , dispone:

“…Tratándose de edificios u obras inmuebles destinados a larga duración, recibidos por el que los encargó, el constructor es responsable por su ruina total o parcial, si ésta procede de vicio de construcción o de vicio del suelo o de mala calidad de los materiales, haya o no el constructor proveído éstos o hecho la obra en terreno del locatario.

Para que sea aplicable la responsabilidad , deberá producirse la ruina dentro de los diez años de recibida la obra, y el plazo de prescripción de la acción será de un año a contar del tiempo en que se produjo aquella .

La responsabilidad que este artículo impone se extenderá indistintamente al director de la obra y al proyectista según las circunstancias, sin perjuicio de las acciones de regreso que pudieren competer.

No será admisible la dispensa contractual de responsabilidad por ruina total o parcial…”

El decir que el plazo de “garantía” de la obra es de 10 años de su recepción (la ley no dice si es definitiva o provisional) ; y el plazo de “caducidad” es de un año para intentar la acción.

En concreto la acción por responsabilidad debe iniciarse dentro del año de producida la ruina –total o parcial-, pero la doctrina difiere respecto a “desde cuando comienza a correr el plazo anual”:

Dos queridos amigos Garrido y Andorno, hoy fallecidos, han sostenido que “el plazo comienza a correr o computarse desde que “…existen elementos de hecho evidentes y notorios de la amenaza de ruina ”, en opinión que compartimos, pero advertimos de antemano la dificultad probatoria en tal sentido.

El otro tema es ¿qué se entiende por ruina?

Originariamente se entendía por ella la “destrucción” o caída del edificio; hoy ha avanzado el concepto, hasta identificarlo con la “disfuncionalidad” ,o el “envejecimiento prematuro” del edificio, por ejemplo.

El art. 1647 bis, introducido por la ley 17.711, dispone:

“…Recibida la obra, el empresario quedará libre por los vicios aparentes, y no podrá luego oponérsele la falta de conformidad del trabajo con lo estipulado. Este principio no regirá cuando la diferencia no pudo ser advertida en el momento de la entrega, o los defectos eran ocultos. En este caso, tendrá el dueño sesenta días para denunciarlos a partir de su descubrimiento…”

Los artículos citadas marcan la importancia práctica que tiene la “recepción definitiva” de la obra. A partir de allí, no podrán reclamarse al constructor, por deficiencias o vicios aparentes; que cede, únicamente, cuando estos vicios “no pudieron ser advertidos” en el momento de la recepción definitiva. Ello le acuerda al comitente, un plazo de 60 días de su “conocimiento” para denunciarlos al locador; entendiéndose por denuncia, su comunicación fehaciente, y obviamente, reclamo para su reparación –

6.- RESPONSABILIAD DEL DUEÑO DE LOS CIMIENTOS POR LOS DAÑOS AL VECINO:

Las acciones indemnizatorias derivadas de los daños sufridos por las propiedades contiguas a los edificios, por la realización de sus bases y cimientos, principalmente en los de gran envergadura; son las que con mayor frecuencia transitan nuestros tribunales. Ocurre que, según los entendidos en el tema, casi irremediablemente al hacer las fundaciones para edificios de gran altura, las propiedades vecinas sufren las consecuencias dañosas derivadas de ello, consistentes en: rajaduras de mampostería, paredes, desprendimientos de cielo raso, aberturas, etc. Por tales motivos, la mayoría de las disposiciones municipales vigentes, obligan la contratación de un seguro de responsabilidad civil hacia terceros.-

El art. 1646 del Código Civil preve el caso de la ruina , total o parcial, del edificio, haciendo responsable al constructor, “ante quién la encargó”, por vicio de la construcción, o del suelo, o de mala calidad de materiales. Se extiende esta responsabilidad al director de obra y al proyectista.

El art 1646 en su parte pertinente dice:

“…Tratándose de edificios u obras en inmuebles destinados a larga duración , recibidos por el que los encargó , el constructor es responsable por su ruina total o parcial, si ésta procede de vicio de construcción o de vicio del suelo o de la mala calidad de los materiales, haya o no el constructor proveído éstos, o hecho la obra en terreno del locatario….La responsabilidad que este artículo impone se extenderá indistintamente al director de la obra y al proyectista según las circunstancias , sin perjuicio de las acciones de regreso que pudieren competer…”.

Hasta aquí está perfectamente determinado que, el constructor es responsable “ante quién lo contrató”, por los daños derivados de la ruina del edificio.

Resta analizar la variante de los daños ocasionados a terceros, ajenos a al obra, que sufren las secuelas por la instalación de los cimientos y bases del edificio.

El art. 1647, prevee “…Los empresarios constructores son responsables, por la inobservancia de las disposiciones municipales, o policiales, de todo daño que causen a los vecinos… “.

El art. 1647 bis, introducido por la ley 17.711, dispone:

“…Recibida la obra, el empresario quedará libre por los vicios aparentes, y no podrá luego oponérsele la falta de conformidad del trabajo con lo estipulado. Este principio no regirá cuando la diferencia no pudo ser advertida en el momento de la entrega, o los defectos eran ocultos. En este caso, tendrá el dueño sesenta días para denunciarlos a partir de su descubrimiento…”

Este artículo prevee la hipótesis de responsabilidad “objetiva” de naturaleza “extracontractual ” ; la persona sobre la cual recae solamente podrá excusar su responsabilidad probando el caso fortuito, la culpa exclusiva de la víctima, o la de un tercero por la cual no deba responder. Hasta aquí está claro que el “empresario” es responsable frente a terceros por los daños que derivan de la construcción de la obra, lo mismo que el director de esta.

(CF 5/9/67 JA 1968-II-14, f. 15.209. – Cciv. C, 24/2/72 JA 15-1972-33, f. 20.626.-)

“La responsabilidad establecida por esta norma es de naturaleza extracontractual y objetiva, -CF. 579/67, JA 1968-II-14, f.15.209.- es decir, que la persona sobre la cual incide sólo se libera probando el caso fortuito , la culpa exclusiva del damnificado o la de un tercero por el cual no deba responder”.

Terceros antes quienes responde:

El concepto de “vecinos” comprende a los propietarios de las fincas linderas, y a quienes habiten en ellas, aunque no tengan esa calidad , sino que lo hagan como inquilinos.

(C 2, LP. 19/12/69, DJBA 89-165.-)

“…Esta responsabilidad no excluye la responsabilidad del empresario por los daños causados a terceros, tales como el transeúnte que sufre lesiones por la caída de utensilios, o materiales utilizados en la construcción. Igual responsabilidad incumbe al dueño de la obra…”

(Cciv. B, 28/9/54, JA 1956-III-3, f. 18.141.-)

De las reseñas jurisprudenciales hasta aquí apuntadas no existen dudas respecto a la responsabilidad indemnizatoria que le cabe al “constructor” o “empresario”, por los daños ocasionados a las propiedades contiguas , por la ejecución de los cimientos y bases del edificio; responsabilidad extensiva a “quién contrató al empresario o constructor”.

Las posibles discusiones doctrinarias y jurisprudenciales que pueden plantearse surgen a partir de ser distinta la persona –física o jurídica- que contrató al empresario o constructor, del dueño del terreno!.

¿Qué responsabilidad indemnizatoria le corresponde al dueño del terreno, persona distinta de la que contrató al constructor para la realización de la obra?.

La hipótesis planteada ocurre con frecuencia. El propietario del terreno acuerda, –contrata- con el empresario, la cesión del terreno para la realización de la obra, comprometiéndose el pago del terreno con futuras unidades funcionales del edificio a realizarse. Esta persona, propietario del terreno, no así de los cimientos y estructura edificada en él hasta ese momento , ¿ es o no responsable ante sus vecinos por los daños sufridos en sus propiedades a consecuencia de la ejecución de la obra?. Esta hipótesis surge, claro está, en el caso de no concluirse la obra, y, eventualmente caer en insolvencia el contratista y el empresario; lo cual motiva que, únicamente, queden en pie los cimientos o estructura de hormigón armado .

Debemos centrar el problema en la orbita de la responsabilidad civil extracontractual, por aplicación del art. 1113 del C.C..,.-

Los vecinos, ajenos a la relación negocial del propietario del terreno, cuentan con acción indemnizatoria directa, tanto contra el “constructor”, ”el empresario”, como contra el “dueño del terreno”, con base en el art. 1113 del Código Civil.

Por aplicación de los principios que inspiran el art 1113 del C.C. , la responsabilidad del empresario o director de obra, no descarta la que pudiere corresponderse a su vez al propietario del inmueble, en razón de tratarse de responsabilidades conjuntas; no subsidiarias, ni excluyentes. No cabe distinguir entre el dueño o guardían de la cosa, por ello, el perjudicado puede dirigir su acción resarcitoria contra ambos, y para que ellos puedan eximir su responsabilidad deberán probar la culpa de la víctima, o la de un tercero por quién no deben responder , o también por la existencia del caso fortuito o fuerza mayor.

(SCBA 10/12/79, ED 87-306).-

“…La responsabilidad del dueño y del locador de obra respecto de terceros que pasan por la calle es, de acuerdo con el art 1113 del C.C. , concurrente, pues hace al carácter de titular del dominio y la otra al control de la cosa…”

( CNCiv. Sala C, 5/11/93, ja 1994-ii-400).-

Partimos, siempre, de la idea rectora del derecho de daños, enseñada hasta el cansancio por el maestro y amigo, Dr. Jorge Moset Iturraspe, “…Se debe intentar siempre la reparación integral del daño, de suerte tal que el damnificado salga indemne de las consecuencias dañosas sufridas”. En la especie, el vecino que ha padecido las secuelas dañosas por la realización de las bases o cimientos del futuro edificio.

Por los motivos expuestos, concluimos, que asiste derecho al propietario del inmueble vecino, a demandar al dueño de los cimientos, al titular dominial, al constructor y al empresario, por los daños ocasionados por la ejecución de la obra; en virtud de la responsabilidad civil extracontractual , de carácter “objetivo”, prevista en el art. . 1113 segunda parte. del C.C.; sin perjuicio de la acción de regreso que entre ellos exista.

A los fines indemnizatorios deberán concurrir en forma solidaria e ilimitada a soportar las consecuencias letales de la ejecución de la obra en las propiedades contiguas; no siendo factible eximir, por vía contractual, la responsabilidad de las personas intervinientes en la realización de la obra.

Como bien lo señala Homero Rondina, -ed. Depalma- , en “La responsabilidad Civil y el Contrato de Construcción” “…No será posible eximir por vía del contrato la responsabilidad que sus autores asumen por la obra: Contratistas, profesionales y empresarios, no eludirán las responsabilidades por las deficiencias del trabajo, ni aún pactándolo expresamente con el propietario, ya que aunque el artículo no lo diga, pretende ser una norma de orden público, impuesta más allá, y por encima de la voluntad de las partes contratantes..” .

7. HONORARIOS PROFESIONALES:

No he de abundar en la normativa reglamentaria del ejercicio profesional en la provincia del Chaco, reglada por la decreto ley 873/58, ya que es uso corriente para los profesionales ingenieros y arquitectos de la provincia del chaco; sí nos detendremos someramente, sobre algunos aspecto devenidos de la relación de contractual generada entre los profesionales y su comitente respecto a: 1.- Desde cuando se genera la obligación de percibir honorarios. 2.- La fijación de la cuantía de los mismos, o la posibilidad de convenirlos. 3.- El alcance de las convenciones de los honorarios que dejan de lado la pautas arancelarias vigentes.-

1.- Desde cuando se genera la obligación de “percibir” honorarios:

Dijimos, con anterioridad que existe una relación pre contractual, la cual puede plasmarse o no en un contrato; y el cual, a su vez, puede o no llevarse a la práctica.

Entendemos, y la jurisprudencia se ha expedido en idéntico sentido innumerables veces, que por el hecho de encargar la confección de bocetos, planos, cálculos técnicos, etc.; y aún en la hipótesis de no “contratar” posteriormente para su ejecución, nace la obligación en cabeza del comitente, de pagar al arquitecto o ingeniero que desplegó la actividad profesional .

2.- Es de público conocimiento para los profesionales ingenieros de la provincia, los porcentajes que se asignan en concepto de honorarios, tomando en cuenta los valores en juego y las tareas realizadas. Cuando ellos –los honorarios- quedan sujetos a la determinación del consejo profesional de Arquitectos e ingenieros, no se ven mayores complicaciones; el problema surge, en nuestro parecer, cuando ellos son fijado alterándose los porcentajes fijados legalmente; reduciéndolos. No habrían mayores cuestionamientos si ambas partes, locador y locatario, acuerdan el pago de una suma mayor.

Pueden las partes “convenir” una suma inferior a la fijada reglamentariamente.

Sabemos que la reglamentación arancelaria es materia provincial, por así haberlo delegado la constitución nacional. De allí se podría interpretar que la norma en análisis sería de orden público y no sería susceptible su reducción. Durante muchos años así fue entendido, por ejemplo con las regulaciones de los honorarios de los profesionales del derecho.

Debemos decir que, a partir de la ley 24.432, que introdujo una modificación al art. 1.627, que dispone:

“…El que hiciere algún trabajo, o prestare algún servicio a otro, puede demandar el precio, aunque ningún precio se hubiese ajustado, siempre que tal servicio o trabajo sea de su profesión o modo de vivir. En tal caso, entiéndese que ajustaron el precio de costumbre para ser determinado por árbitros.

Las partes podrán ajustar libremente el precio de los servicios , sin que dicha facultad pueda se cercenada por leyes locales.

Cuando el precio por los servicios prestados deba ser establecido judicialmente sobre la base de la aplicación de normas locales, su determinación deberá adecuarse a la labor cumplida por el prestador del servicio , los jueces deberán reducir equitativamente ese precio, por debajo del valor que resultare de la aplicación estricta de los mínimos arancelarios locales, si esta última condujere a una evidente e injustificada desproporción entre la retribución resultante y la importancia de la labor cumplida ( párrafo agregado por ley 24.432).-…”

La norma positiva citada, de redacción clara en lo relativo al tema en trato, nos exime de mayores comentarios:

1.- En caso de no pactarse un precio por el trabajo profesional, se entiende que se lo dejó librado al “precio de costumbre” a ser determinado por árbitros.-

2.- En caso de llegarse a situaciones desproporcionadas por la aplicación de los parámetros legales, los jueces pueden apartarse de las normas provinciales, reduciendo equitativamente ese precio.-

3.- Se aplican las normas generales sobre prueba de los contratos ( arts. 1109-1194 C.C.).-

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